Deze bijdrage is afkomstig van Eline van Hal van V&A Advocaten uit Rotterdam.

Een hypotheekadviseur staat in 2012 consumenten naar tevredenheid bij tijdens het oversluiten van de hypothecaire geldlening. In 2019 verhoogt de adviseur kosteloos hun lening met een bedrag van 70.000 euro. Een jaar later kopen de twee een nieuw huis waarbij zij zich opnieuw tot hem wenden. Ze sluiten een nieuwe hypothecaire geldlening af, een overbruggingskrediet en een bouwdepot.

Nadat de financiële producten waren afgesloten, vraagt het duo via WhatsApp aan de adviseur, in verband met hun eigen begroting voor de verbouwing van het nieuwe huis, welk bedrag zij aan eigen middelen moesten inbrengen. Daarop geeft hij aan dat de consumenten geen eigen middelen in hoeven te brengen en 100.000 overhouden. Twee dagen later, terwijl de adviseur op vakantie is, controleren de huizenbezitters dit bedrag, gezien zij in hun eigen berekening niet tot dit bedrag kwamen. De adviseur bevestigt hierbij opnieuw de 100.00 euro.

‘Vakantie-advies’ blijkt onjuist

Vier maanden later blijkt uit de nota van afrekening dat consumenten aanzienlijk minder over hielden dan verwacht. Wat bleek: de adviseur was het aanvullende leningdeel van 70.000 euro uit 2019 vergeten bij zijn berekening. Consumenten vorderen daarop bij Kifid het begrotingstekort van 63.791 euro, de rentekosten voor een aanvullende lening, duizend euro aan immateriële schade door geldzorgen en de toegezegde taxatiekosten.

Het maatman-criterium: de rol van de adviseur

Het betreft hier de (na)zorgplicht van de adviseur nadat het adviestraject was doorlopen. De financiering van de nieuwe woning was rond en de advisering was degelijk. De mededelingen die de adviseur daarna nog heeft gedaan, zagen op de privébegroting van consumenten. De commissie erkent dat de klacht niet zag op het advies en de bemiddeling voor de financiering. Desondanks wordt de welbekende zorgvuldigheidsnorm van de redelijk handelend en redelijk bekwame hypotheekadviseur onverkort als uitgangspunt bij de beoordeling genomen. Dit omdat de mededelingen van de adviseur volgens de commissie in het verlengde van zijn adviesopdracht zijn gedaan.

De commissie kijkt dus duidelijk niet alleen naar het gegeven advies; de kerntaak van de adviseur. De commissie kijkt ook naar de rol die de adviseur in het gehele plaatje speelt en alle mededelingen die daarbij worden gedaan. In elke scène van het adviestraject, zowel ten aanzien van de advisering als (latere) mededelingen daaromheen, dient de adviseur zorgvuldig te handelen. Dit is belangrijk om in de praktijk in het oog te houden.

Commissie komt adviseur tegemoet

De commissie neemt aan dat de adviseur een fout heeft gemaakt door te vergeten de financiering in 2019 in zijn berekening te betrekken. Of de adviseur daarmee zijn zorgplicht heeft geschonden, is volgens de commissie afhankelijk van de omstandigheden waaronder de adviseur deze foutieve uitlatingen deed.

De relevante omstandigheden zijn volgens de commissie: (1) dat consumenten de adviseur - die op vakantie was - zelf belden om de berekening te verifiëren, (2) consumenten wisten dat de adviseur de berekening uit zijn hoofd maakte zonder de stukken voor zich te hebben en (3) de berekening voor consumenten, als hoogopgeleiden, gemakkelijk te volgen was waarmee ook de fout had kunnen opvallen. Bij dit laatste speelt volgens de commissie ook mee dat (4) het duo zich had moeten herinneren dat er een aanvullende lening was afgesloten en over een jaaroverzicht beschikten. Dit zou in mindere mate voor de adviseur gelden, nu hij veel klanten bijstaat bij het aanvragen van leningen.

In deze opsomming zijn twee aspecten opvallend. Ten eerste dat de gewogen omstandigheden in overwegende mate op het handelen en de hoedanigheid van consumenten zien. Ten tweede dat het handelen van consumenten volledig bij de eerste stap naar aansprakelijkheid - de toerekenbare tekortkoming - wordt meegewogen. Dit handelen wordt kennelijk niet in het kader van de eigen schuld ex art. 6:101 BW geplaatst, in welk geval de bewijslast voor het handelen op de adviseur had gerust.

Hiermee lijkt de commissie de adviseur op twee manieren tegemoet te zijn gekomen. Zowel het zwaartepunt van de gestelde gevolgen van de foutieve berekening als een mogelijk bewijsrisico is bij consumenten gelegd. Hieruit volgt duidelijk dat er in de praktijk niet alleen wordt gekeken naar de rol die de adviseur speelt, maar - in dit geval hoofdzakelijk - ook naar de rol van de consumenten. Het is dus van belang om ook de omstandigheden die spelen aan 'de overzijde' helder op een rij te hebben.

De rol van de consumenten

Met name het opleidingsniveau als omstandigheid aan de zijde van de consumenten wordt door de commissie zwaar meegewogen. Dit ondanks dat de commissie erkent dat een hoge opleiding niet hoeft te betekenen dat het tweetal expert is op het gebied van hypothecaire geldleningen.

Zo veronderstelde de commissie deze consumenten in staat om de berekening van de adviseur te volgen én de daarin ontbrekende factor te herkennen. Daarnaast werd bij het duo een capaciteit verondersteld om zelf na te gaan wat de totale hoogte van de bestaande hypothecaire geldlening was.

Het komt mij voor dat de commissie op beide punten uitgaat van een kritische opstelling die van consumenten met een hoge opleiding kennelijk mag worden verwacht. Feitelijk is hier immers een controleplicht aan de consumenten toebedeeld ten aanzien van de (uitgangspunten van de) berekening van de adviseur. Deze uitspraak laat zien dat het van doorslaggevend belang kan zijn om zowel in (en na) een adviseringstraject als in een eventueel geschil hierover, rekenschap te geven aan het opleidingsniveau en de verdere achtergrond van consumenten. Na het optreden van de adviseur te hebben afgezet tegen de omstandigheden van het geval, komt de commissie tot het oordeel dat de adviseur zijn zorgplicht niet heeft geschonden. Daarmee valt het doek voor consumenten.

Toegift

Als toegift nog een inkoppertje: als je als adviseur iets aan je klanten hebt toegezegd, zal Kifid je daaraan houden. Nu de adviseur onvoorwaardelijk had toegezegd de taxatiekosten voor zijn rekening te nemen, kan hij dat niet terugnemen ondanks dat vaststaat dat hij niet onzorgvuldig heeft gehandeld.