Deze bijdrage is afkomstig van Elise Smit van Schenkeveld Advocaten uit Alkmaar.
De werknemer was al geruime tijd in dienst toen haar werkgever vanwege bedrijfseconomische redenen een ontslagvergunning aanvroeg bij het UWV. Het UWV verleende de ontslagvergunning met toepassing van de ‘Overbruggingsregeling transitievergoeding kleine werkgevers’. De transitievergoeding kwam daarmee uit op een bedrag van € 4.117,44 bruto, in plaats van € 22.810,95 bruto. De werknemer had verschillende bezwaren tegen haar ontslag. Zo was ze het niet eens met het akkoord van het UWV met betrekking tot de overbruggingsregeling, de functiebenaming in de ontslagvergunning en het concurrentiebeding in haar arbeidsovereenkomst. Bovendien was volgens werknemer ook de wederindiensttredingsvoorwaarde geschonden, omdat haar werkzaamheden binnen 26 weken waren overgenomen door een nieuwe medewerker.
DAS neemt niet alle bezwaren mee in zaak
DAS Rechtsbijstand nam de zaak ter hand en maakte een verzoekschriftprocedure aanhangig bij de kantonrechter. Deze procedure zag alleen op het oordeel van het UWV om toepassing te geven aan de overbruggingsregeling, niet op de andere bezwaren van de werknemer. De kantonrechter wees het beroep af. DAS Rechtsbijstand adviseerde vervolgens negatief over het instellen van hoger beroep. De werknemer vroeg hierop een second opinion aan. Door de opvolgend advocaat werd alsnog hoger beroep ingesteld. Tijdens de zitting in hoger beroep kwamen de werknemer en de werkgever tot een schikking op grond waarvan de werkgever bovenop de transitievergoeding van € 4.117,44 bruto nog aanvullend 10.000 euro bruto betaalde aan werknemer. Werknemer was niet tevreden over de geleverde bijstand van DAS en het uiteindelijke resultaat. Hierop diende zij een klacht in bij het Kifid.
Tijdens de zitting in hoger beroep kwamen de werknemer en de werkgever tot een schikking op grond waarvan de werkgever bovenop de transitievergoeding van € 4.117,44 bruto nog aanvullend 10.000 euro bruto betaalde aan werknemer. ”
Kifid: ‘DAS is toerekenbaar tekortgeschoten’
Volgens het Kifid had DAS bij de kantonrechter voor meer ankers kunnen gaan liggen dan alleen het aanvechten van de hoogte van de transitievergoeding in verband met de toepassing van de overbruggingsregeling. Volgens het Kifid had DAS ook een beroep moeten doen op de schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde en een verzoekschrift moeten indienen tot herstel van de arbeidsovereenkomst. De werkgever had immers binnen 26 weken na de opzegging een andere medewerker aangenomen voor dezelfde werkzaamheden. Ook had DAS iets moeten inbrengen tegen het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst. Het Kifid oordeelde dan ook dat DAS toerekenbaar tekort is geschoten.
Omvang schade
Als DAS bij de kantonrechter ook voor bovengenoemde ankers was gaan liggen, was de werkgever mogelijk met een hoger schikkingsvoorstel gekomen, aldus het Kifid. Er was op dat moment voor de werkgever immers een risico aanwezig dat de overbruggingsregeling niet van toepassing zou worden geacht. Daarnaast had het beroep op het herstellen van de arbeidsovereenkomst positief kunnen uitpakken voor de werknemer. Ook was er een kans dat het concurrentiebeding geen stand zou houden of een vergoeding zou zijn toegekend voor de duur daarvan.
Kifid schat na afweging van de goede en kwade kansen in dat de werkgever met een schikkingsvoorstel had kunnen komen van 30.000 euro bruto. De geschillencommissie heeft overigens niet gemotiveerd hoe zij exact op dit bedrag is uitgekomen. Omdat de werknemer in totaal een bedrag van € 14.117,445 had ontvangen, blijft er voor DAS nog een bruto bedrag over van € 15.882,56. Het netto-equivalent van dit bedrag moet door DAS Rechtsbijstand worden uitgekeerd als zijnde schade aan de werknemer.
Het Kifid schat na afweging van de goede en kwade kansen in dat de werkgever met een schikkingsvoorstel had kunnen komen van 30.000 euro bruto. ”
De werknemer had ook nog immateriële schade (smartengeld) gevorderd, maar het Kifid ging hier niet in mee. Volgens het Kifid is dit alleen in uitzonderlijke gevallen mogelijk. De werknemer had onvoldoende duidelijk gemaakt waarom hier sprake van zou zijn.
Leerstuk van de kansschade
Het Kifid heeft in deze uitspraak het leerstuk van de ‘kansschade’ toegepast. De werknemer was immers door het handelen van DAS een kans op een beter resultaat ontnomen. Dat sprake was van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis, wordt in de uitspraak van het Kifid uitvoerig besproken en kunnen wij ook goed volgen. De volgende fase, waarin de omvang van de schade wordt bepaald, is echter minder goed te volgen. Het Kifid komt op een bedrag van 30.000 euro uit, maar het is onduidelijk hoe de commissie hierop is uitgekomen.
Praktijkles: bekijk het geschil vanuit een breder perspectief
De uitspraak van het Kifid maakt duidelijk dat het van belang is om een geschil vanuit een breder perspectief te bekijken. DAS Rechtsbijstand focuste zich op de beschikking van het UWV, waarin de ontslagvergunning was opgenomen en waarin toestemming werd gegeven voor het toepassing van de overbruggingsregeling. Als DAS niet alleen de pijlen op deze beschikking had gericht, maar ook op het herstellen van de arbeidsovereenkomst zelf vanwege de overtreding van de wederindiensttredingsvoorwaarde en het concurrentiebeding, was het de werkgever waarschijnlijk te heet onder de voeten geworden en was er waarschijnlijk een hoger schikkingsbedrag uit de onderhandelingen gekomen.
Met deze uitspraak is in ieder geval gebleken dat het Kifid niet bang is om toepassing te geven aan het leerstuk van de ‘kansschade’ en zelf tot een geschat hypothetisch schadebedrag te komen.
